前言：由于立法的缺位、不同文件及适用观点的矛盾和实务的复杂性，建设工程领域合同无效下的管理费的性质、效力、认定及处理是裁判实践中极具争议性的问题。本文从管理费定义出发，通过现行法律文件和实践判例来研究说明管理费的性质，进而对实务中各种情形下的管理费的认定及处理问题进行讨论和分析。

一、管理费定义

管理费又称企业管理费，根据《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）的规定，指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。而在实践中管理费通常可分为两类：

（一）作为建设工程价款一部分的间接费用。根据住房和城乡建设部、财政部于2013年7月联合发布的《建筑安装工程费用项目组成》的附件规定，该类管理费包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金等。

（二）转包人、违法分包人、出借资质的企业（以下简称为承包人）通过转包、违法分包及出借资质等方式获取的利益。以承包人是否参与实际施工管理、履行相应义务为准又可细分为两种情形：1、承包人不参与任何实际施工和管理协助。2、承包人参与实际施工，提供组织和管理帮助等。

在司法实践中，对有效合同中的管理费计取问题基本不存在争议，而对第二种类型的无效合同中的管理费问题争议较大。故本文针对第二种管理费在合同无效情况下的性质认定、法律适用和裁判观点等进行分析说明。以下所称“管理费”，为第一种类型即合同无效情况下的管理费。

二、管理费之性质

（一）非法所得或违法收益

2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

裁判案例：南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3684号收缴书，收缴江苏浩盛支撑系统科技发展有限公司实际收取南京禧福建筑工程有限公司的管理费。在（2020）最高法民申716号案中，最高院认为，管理费系锦辉公司违法转包案涉项目所收取的费用，原判决认定该费用应当予以收缴，并无不当。

然《民法典》第179条规定的承担民事责任的方式中，已经删除了原《民法通则》第134条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定，相应地，《建设工程司法解释（一）》也删除了关于人民法院收缴非法所得的规定，法院收缴管理费也因此失去了法律依据。但司法实践中仍不乏持此观点的裁判意见。

将管理费定性为非法所得或者违法收益，皆是从行政管制角度出发对合同约定的管理费作出的否定性评价。最高人民法院民事审判庭第一庭2021年第21次专业法官会议纪要观点之“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”也表达了对整顿转包、违法分包及挂靠乱象的司法决心。但将“管理费”定性为非法所得或违法收益，这对实际实施了管理行为的承包人来说有所不公，造成双方权利义务明显不均衡，依此还会助长实际施工人据以拒绝向承包人支付管理费的背信行为，有违民法典中公平和诚信原则。

（二）管理成果之折价补偿

《民法典》第157条规定，“合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。”建设工程是将人、材、物等要素物化为建筑物、构筑物的过程，合同被确认无效后，已经履行的合同内容已经物化而无法直接返还，故可适用此条规定进行折价补偿。《民法典》第793条第1款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”持管理成果可折价补偿观点者系将上述条款作为法律支撑。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第七次法官会议纪要中“如管理费属于工程价款的组成部分且转包方实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。”此观点暗含了两层意思：第一，若承包人未实施管理行为的，不满足折价补偿要求的，承包人就不得主张管理费；第二，若承包人实施了管理行为，即便合同无效也可以主张不当得利返还下的折价补偿。此观点和管理成果之折价补偿观点立场一致，有条件的支持了承包人主张管理费的诉请。

实务中法院在支持实施了管理行为的承包人请求支付管理费的主张时，也多从该角度来论证管理费收取的合理性。

裁判案例：（2020）最高法民终242号案中，法院认为“前述事实可以说明，甲一建公司、甲一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐某应承担相应补偿义务。”（2020）豫民再79号案件中，判决未支持新乡中房统建（集团）有限公司关于管理费的诉请，理由是双方没有收取管理费的书面约定，亦没有证据证明新乡中房公司对案涉工程进行管理及投入必要设备支持等事实。（2021）最高法民申6504号案中，最高人民法院认为，中兴公司作为承包人对外直接向发包人承担合同权利义务，对内支付工人工资等亦履行了管理职责，应扣缴管理费。

三、实务中不同情形下的管理费处理方式

（一）实际施工人未支付管理费

包含实际施工人主张因合同价款包含管理费而调整工程价款和承包人主张实际施工人支付管理费的两种具体情形。在此情形下，司法实践常站在管理费系管理成果之折价补偿的立场上，以承包人是否参与实际施工、组织管理协调而区分实际施工人是否需要支付管理费。关于管理费收取的比例或数额问题，司法案例中法院通常根据承包人参与施工管理和承担责任的比例、双方对合同无效的过错程度进行酌定，管理费比例多集中于1%到5%之间。

1.实际参与施工管理的情形

如何定义实际参与施工管理，从司法案例中总结，大致分为三种参与方式：一是在资金上承包人为实际施工人筹措资金、支付工人工资，实施协助报送工程款申请材料、协助请款等提供资金上的有效供给。

裁判案例：（2020）最高法民申2954号案裁判认为，原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当。（2021）最高法民申6504号案裁判观点认为，中兴公司作为承包人对外直接向发包人承担合同权利义务，对内支付工人工资等亦履行了管理职责，应扣缴管理费。

二是在施工过程中，监督把控施工流程，协助组织施工队伍，派驻或者成立项目部进行施工管理或实施协助提供机械设备等行为。

裁判案例：（2021）最高法民申2534号案中，裁判观点认为，在挂靠情形下，如果被挂靠人就案涉工程成立了项目部并实际参与了管理协调且工程已竣工验收的，被挂靠人按照合同约定主张管理费的，人民法院予以支持。（2021）最高法民申4773号案，裁判观点认为，结合原审已经查明水利水电五局实际派驻人员参与工程管理协调的情形，在计算水利水电五局应当给付国诚重庆分公司的工程款时，扣除双方约定的管理费，并无不妥。

三是承担施工单位相应的法律风险。部分实际施工人在与被挂靠人签订内部承包协议后，以被挂靠人的名义施工，并对外购买建筑原材料和租赁机械等，对此被挂靠人不仅对外出借了资质，还需对实际施工人对外产生的相关债务承担责任，如不允许其收取相应的管理费，将会导致实际施工人与被挂靠人的权利义务明显失衡。此参与方式常常和以上两种方式结合，作为法院说理论证的依据。

裁判案例：（2020）最高法民申6228号案认为，挂靠人出借资质且参与了工程管理的，不能参照约定取得管理费，由法院按不高于约定的标准酌定管理费。

2.未实际参与施工管理的情形

此情形下，转包人、违法分包人和出借资质的建筑施工企业目的仅是通过转包赚取管理费用，人民法院通常都是不予支持要求实际施工人支付管理费、支持实际施工人扣减管理费调整工程价款的请求。

裁判案例：（2020）最高法民终898号案认为，八治西宁分公司与李乾初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性，其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。

3.管理费比例认定问题

根据《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第11条之规定，“建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。”而在实际司法审判案例中，法院一般综合承包方履行管理义务的程度、双方对合同无效的过错程度来酌定管理费的收取比例。在管理费约定并非过高且承包人履行了管理义务的情况下，法院一般会支持承包方的管理费约定比例。而在约定比例较高的情况下，法院根据承包人参与管理的程度和双方过错程度酌定降低管理费比例。

在没有相关立法明确的情况下，关于管理费比例的认定问题，人民法院的自由裁量权占据主要地位。笔者基于对最高院建设工程案件“管理费”相关判例的检索，整理出下表：

从最高院的司法裁判中可看出：根据承包人实际参与施工管理工作的程度，法院酌定的管理费比例一般为1%-5%，而若施工方存在过错较大时，法院会判决承包人获得较高比例的管理费。

（二）实际施工人已支付管理费

在此情形下，主要争议问题为实际施工人能否要求承包人返还已收取的管理费。根据《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解答》中的相关内容，以建设工程合同无效为由请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业返还已经收取的管理费的，人民法院不予支持。司法实践中，大部分观点也倾向于认为承包人无需向实际施工人返还已支付管理费，论述的法理依据和酌定因素大致有以下几点：

1.不法原因给付说

实际施工人主张承包人返还已收取的管理费，实际上是以不当得利返还请求权为由要求承包人返还管理费。但是在不当得利中，受损人要求返还的利益必须是有合法基础的，如果损害是由受损人的违法行为造成的，法律将不对此种损害提供救济。在不法原因给付之下，实际施工人已经支付给承包人的管理费便转化为自然之债，债务人可以拒绝履行。常见的自然之债有：赌博之债、已过诉讼时效的主债权，以及2020年8月20日之前超过24%低于36%的利息等。对于自然之债，通常的处理方式为：已经收取的不得主张返还，尚未收取的无权主张收取。 该观点虽然以自然之债的形式维持了承包人已收取管理费的稳定状态，但其建立在“管理费性质为非法所得或违法收益”的基础上，立场是否妥当有待商榷。

2.诚实信用原则

承包人与实际施工人签订建设工程内部合同时，双方对管理费的约定系明知，且基于其真实的意思表示。另在有些情况下，承包单位收取管理费的行为一直存在，但实际施工人在长达数年的施工时间内未提出异议，后双方发生争议主张合同无效或不当得利返还，有违诚实信用原则，如支持其诉请，显然有违诚实守信的社会主义核心价值观。

3.对价及管理成本折价说

管理折价即认为已支付的管理费性质系对承包人的管理的折价补偿，故对已经支付的管理费也应该视承包人实际参与管理的程度来进行合理分摊。

裁判案例：（2018）最高法民再317号案中，最高人民法院认为，“综合考虑到上海甲公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北乙公司的管理服务……，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，及7371396元，超出的管理费327617元作为工程款由湖北乙公司支付给上海甲公司。”

对价说即认为管理费系实际施工人和承包人基于工程项目建设资格交换的对价，已经给付的不予返还。

裁判案例：（2019）最高法民终1752号案裁判要旨，案涉《工程承包合同》无效系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方给予工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。

结语：

对于转包、违法分包和出借资质情况下的管理费性质认定问题，持“非法所得或违法收益”之观点论者系过分援引行政视角评价民事行为，亦对实际参与管理、支出成本的承包人不公，与《民法典》中公平原则、诚信原则背道而驰。我们认为，管理成果之折价补偿能够反映管理费的性质，通过承包人是否实际参与管理，参与管理的对价程度等来考量和分配管理费可以更好地平衡各方利益，彰显公平诚信的法律精神。

参考文献：

1.《中国建设工程施工合同词条释义与实务指引》 第二版

2.《合同无效后“管理费”处理规则的司法重构—以“不法原因给付制度”为视角》，载《中国建设工程法律评论》第十一辑

3.《论合同违法无效后的获益返还—兼议背信行为的法律规制》，载《清华法学》2016年第二期

4.《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版

5.《建设工程分包合同无效之管理费效力条款探析》，载《法制博览》2017.11（中）

6. 《论无效建设工程施工合同的折价补偿–民法典第793条第1款评释》，载《法律适用》2022年第2期