【今日说法嘉宾】枣庄市市中区人民法院孟庄法庭副庭长、二级法官朱茜，法官助理曹宇
基本案情
2018年3月16日，案外人枣庄某置业公司（发包人）与被告山东某建设有限公司（承包人）关于山东某大厦1#楼签订《建设工程施工合同》。2018年3月28日，被告山东某建设有限公司（甲方）与原告张某某（乙方）就该工程签订《建筑工程内部承包合同书》，承包范围和内容为施工图纸范围内土建安装、消防工程等，同时该合同书约定：“双方约定工程款支付前提：乙方每月整理供应商交货凭据、采购发票、工资单等工程资料，交由甲方存档。乙方保证资料真实完整，不得虚构，资料不符合要求的，甲方有权暂停支付工程款，直至乙方提供完整资料……工程款拨付以甲方收到发包人相应款项为前提，乙方协助配合甲方财务人员办理相关手续”。后张某某开始施工，履行了部分合同义务。张某某实际缴纳履约保证金共计1500000元，现枣庄某置业有限公司已返还1000000元，剩余500000元未返还。2021年2月2日，原告张某某向被告山东某建设有限公司出具借条载明：“今借某大厦工程款壹佰万元整”。关于原、被告的法律关系，原告主张为转包关系，被告则主张挂靠关系。 2021年2月山东某建设公司作为申请人以枣庄某置业公司为被申请人向仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2021年10月28日作出裁决书认定：截至2020年10月6日，工程造价审计工作尚未完成，因此某建设公司报送的工程结算书载明的39194493.26元工程价款应作为本案工程价款的支付依据……。该仲裁裁决书生效后，案外人（发包人）枣庄某置业公司未履行仲裁裁决，原告张某某以被告山东某建设公司故意拖延支付欠款及怠于申请仲裁裁决的行为给原告造成了巨大的经济损失为由向法院提起诉讼。
裁判要旨
建设施工领域中，转包和挂靠是最为常见的违法行为，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对相关合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，不能理解为非法转包人，违法分包人转包、分包工程的对价或好处，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未参与实际施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。同时，基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
法院判决
一、被告山东某建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张某某工程款13690168.82元及利息； 二、被告山东某建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张某某保证金500000元及利息； 三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
法官解读
区分挂靠还是转包主要应从实际施工人是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。本案中，首先，张某某与山东某建设有限公司签订《建筑工程内部承包合同书》晚于该公司与案外人枣庄某置业公司签订《建设工程施工合同》的时间，且张某某亦未在《建设工程施工合同》中作为山东某建设有限公司的委托代理人签字；其次，（2021）枣仲裁字第xx号裁决书中已认定山东某建设有限公司取得案涉工程后，将案涉工程转包给不具备相关资质的张某某，且该仲裁书已生效；再次，山东某建设有限公司提交的证据不足以证明其系张某某主导下与枣庄某置业公司签订《建设工程施工合同》，且山东某建设有限公司提出的其未参与施工、对涉案工程没有资金投入及通过仲裁向枣庄某置业公司追讨工程款的整个过程都是由张某某主导并承担所有费用的主张也不足以证明其与张某某之间系挂靠关系。故本院综合认定原被告间系工程转包关系。 对于双方约定的管理费是否属于建设工程价款的组成部分。本案中，虽然《建筑工程内部承包合同书》系无效合同，且山东某建设有限公司辩称其并不参与任何施工，但综合双方提供的证据可以看出该公司实际参与了案涉工程的组织管理协调工作，案涉管理费是山东某建设有限公司对工程进行管理的一种对价，是将转包人对工程付出的施工管理等劳动物化在建设工程中的一种体现，是建设工程价款的组成部分，因此管理费可参照《建筑工程内部承包合同书》中的约定比例予以扣除。
法条链接
1.《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
来源:枣庄市市中区人民法院
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