法理乃法律之精神
—法谚
近年来，随着建筑市场的发展放缓，建设工程项目的数量逐渐减少，承包人之间竞争日益激烈。实践中存在着大量的承包人以低价方式竞得工程再分包或转包给施工队或劳务班组等现象。当总承包合同被解除或认定无效的情况下，分包合同效力是否受此影响，实务中对此争论不断。
本期，我们选取了一则最高人民法院案例，就相关问题进行了分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所启发。
案情简介
一、2016年7月，永宏民公司与客运公司签订《攀枝花市综合客运中心施工合同》，约定客运公司将攀枝花市综合客运中心工程发包给永宏民公司。
二、2017年9月，永宏民公司与李维光签订《合作协议书》，载明：永宏民公司将自愿与荣泰公司成立联合体，共同对攀枝花市综合客运中心项目进行施工。荣泰公司在上述协议签订后投入资金。
三、经查明发现，案涉项目因交通组织难度大、财政负担高等原因迟迟未取得建设工程规划许可证，项目已经整体停建。后双方因《合作协议书》的效力问题诉至法院。
四、法院审理认为，项目因未取得规划许可证导致永宏民公司与客运公司之间的《施工合同》无效。永宏民公司将其承包的攀枝花市综合客运中心工程交给李维光施工的相关约定，具有建设工程施工合同的性质。
五、《施工合同》无效并不直接影响《合作协议书》效力。案涉工程未取得建设工程规划许可证等审批手续，系违法建设工程，《合作协议书》因标的物不具有合法性以及李维光不具有从事建筑活动的相关资质而无效。
核心观点
总承包合同与专业分包合同相互独立，故总承包合同无效并不必然导致分包合同无效。专业分包合同的效力，应根据合同无效的法定情形进行独立判断。若专业分包合同已经因为总承包合同无效而事实上履行不能，守约方可主张解除合同。
实务分析
建设工程领域，存在专业分包和劳务分包两种工程分包形式。鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条明确规定了劳务分包合同的效力问题，故本文不再赘述。而在总承包合同无效的情况下，专业分包合同的效力如何，目前并没有明确的法律规定。对于该问题，实务中主要有以下几种观点。第一种观点认为，总承包合同与专业分包合同相互独立,不属于主、从合同关系，无论总承包合同效力如何，均不影响专业分包合同效力。另一种观点认为，专业分包合同来源于总承包合同，若总承包合同无效，专业分包合同则随之无效。
本文认为，若专业分包合同因总承包合同无效而无效，则说明总承包合同和专业分包合同应该属于主、从合同关系。然而总承包合同与专业分包合同的订立主体并不一致，合同内容也不相同，专业分包合同亦非总承包合同的一部分，二者并非主、从合同关系。因此，总承包合同无效并不必然导致分包合同无效。至于此种情形下，专业分包合同效力的判断，应坚持合同相对性，即按照具体情形及合同无效的法定情形作独立判断。同时，从合同能否实际履行角度而言，若因为总承包合同无效，导致专业分包合同因此失去了继续履行的必要性和可能性，也即专业分包合同在事实上已不能履行，守约方可以主张解除合同。
律师建议
首先，无论是专业分包还是劳务分包合同，双方当事人在签订时都应当符合法定条件、具备相应的资质，以避免被认定为违法的分包，从而导致双方承担不利的法律后果；其次，双方在订立分包合同时，还需确认总承包合同的相关审批手续，总承包合同因未取得建设工程规划许可证而无效的，分包合同亦无效，此时可能会导致双方承受巨额损失；最后，专业工程承包人从总包单位承包专业工程后，应当独立完成，不得再进行专业分包，否则将被认定为违法分包或转包。此种情形下，专业工程承包人不仅面临分包人追究违约责任的风险，还可能面临罚款、限制投标、资质降级等行政处罚风险。
类案参考
案例一 陕西省安康市中级人民法院在陕西商泰建筑工程有限责任公司、四川林峰脉建设工程有限公司安康分公司建设工程分包合同纠纷一案[（2021）陕09民终1101号]中认为，认为，林峰脉安康分公司与商泰公司签订的水电分包合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应属有效合同。商泰公司认为其与发包方签订的总包合同无效，故本案中的水电分包合同属于从合同亦无效，因商泰公司与发包方签订的总包合同和本案中商泰公司与林峰脉安康分公司签订的水电分包合同属不同主体签订的独立合同，虽涉及同一工程项目，但不是法律上的主从合同关系。总包合同因违反法律的强制性规定而无效，并不影响本案中分包合同的效力。
案例二 贵州省高级人民法院在福清市嘉盛建设工程有限公司与华新国际建设有限公司六盘水分公司建设工程合同纠纷一案[（2017）黔民终327号]中认为，《框架协议》约定的合作方式为华新国际六盘水分公司将总承包合同中隧道工程部分交给嘉盛公司施工，名为联营承包合作框架协议，但实为建设工程分包合同。嘉盛公司认为因华新国际六盘水分公司与双巢公司签订的《建设工程施工合同》无效，所以框架协议无效。但《建设工程施工合同》与《框架协议》两份合同相对独立，签订主体不一致，约定的内容也不尽相同，根据合同相对性的原则，《建设工程施工合同》是否无效并不影响《框架协议》的效力，因此对嘉盛公司上诉认为《建设工程施工合同》无效，《框架协议》无效的理由，不予采纳。
案例三 江苏省高级人民法院如皋市经济贸易开发总公司与南通大辰设备安装有限公司、南通大辰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申诉一案[（2017）苏民申4359号]中认为，在根据本案查明的事实，经贸公司将未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的新王庄、城北安置房工程发包给大辰建设集团施工，直至本案一审结束，经贸公司仍未取得涉案工程土地使用权证、建设工程规划许可证等，故双方签订的建设工程施工合同无效。大辰建设集团又将依据该无效合同取得的建设工程的部分施工内容分包给大辰安装公司，大辰建设集团与大辰安装公司签订的分包合同来源于前述无效建设工程施工合同，且该分包合同所属工程系无土地使用权证、无建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无工程”，一、二审判决认定该分包合同无效，并无不当。
法条链接
1.《中华人民共和国民法典》（2021）
第五百九十七条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。
法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
第六百八十二条 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第七百八十七条 定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021）
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
出品 | 刚刚 Lawyers
指导 | 段志刚
作者 | 朱兵兵 徐远芳
责编 | 孙圳 张喆
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