律师视点 | 杜和浩：建设工程索赔纠纷的裁判规则（第22期）

杜和浩 德和衡律师 2022-08-12 07:30 发表于北京

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杜和浩

北京德和衡律师事务所高级合伙人

德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域的法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。与此同时，团队基于最高人民法院发布的2670篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条与建设工程价款纠纷相关的裁判规则，注重理论研究与业务实操的结合，并形成了《建设工程价款纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。本团队在《建设工程价款结算纠纷的裁判规则（第9期）》中问题43分享了“承包人未在约定期限内索赔，是否失权？”。在该问题之外，本期继续分享建设工程索赔纠纷的裁判规则（一）。

十三、索赔

问题

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何为索赔？

李武伦所著《建设合同管理与索赔》（黄河水利出版社2003年版）第20页认为，建设工程中的索赔也叫“施工索赔”，被认为是每一项大型工程建设中“不可避免的事件”。对于索赔的概念，主要有三种观点。

第一，《建设工程施工合同（示范文本）》(GF—1999—0201)通用条款1.21规定：“索赔指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。”

第二，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第2.0.10条规定：“索赔指在合同履行过程中，对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失，向对方提出补偿的要求。”

第三，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第2.0.23条规定：“索赔指在合同履行过程中，合同当事人一方因非因己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定应当由对方承担责任，从而向对方提出补偿的要求。”

问题

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索赔成立应当符合哪些条件？

索赔成立至少应当满足以下四个条件。

第一，非因己方原因发生索赔事件。如果因合同当事人己方原因发生索赔事件，比如因承包人违约或者发包人违约，承包人或者发包人不能向对方索赔；未发生索赔事件的，不能向对方索赔。最高人民法院判例亦支持该观点。

比如中国五冶集团有限公司、西安华江环保科技股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民终750号。在该案件中，五冶公司主张华江公司迟延开工、迟延提供图纸、设备以及汽轮机拆除给其造成停窝工损失。最高人民法院认为，二审中，五冶公司和华江公司均认可案涉合同约定案涉工程为开工时间不确定，交工时间确定的工程。五冶公司主张因迟延开工导致迟延交工与合同约定不符。案涉合同约定，图纸会审和设计交底时间根据现场情况双方协商确定。一审中五冶公司提交横道图、主要图纸需求计划、主要设备到货时间要求表等单方制作的证据，没有监理单位、华江公司签字确认，无法证明系华江公司原因导致停窝工的事实，也无法证明停窝工的具体损失。一审中五冶公司申请鉴定停窝工损失，因其提交的证据无法证明造成停窝工的具体原因，一审法院未予准许。二审中五冶公司提交自行委托第三方机构出具的咨询报告，用以证明停窝工损失，但五冶公司无法证明停窝工的具体原因，其按照咨询报告载明的索赔工程费用数额向华江公司主张停窝工损失没有事实和法律依据，本院对五冶公司的该项主张不予支持。

海天建设集团有限公司、江阴益茂房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民申7787号。该案件中，最高人民法院认为，本案中，海天公司请求益茂公司赔偿停窝工损失，应当提交证据证明其存在的具体停窝工事实。现海天公司根据工期延误事实主张其存在停窝工事实及停窝工时间，本院认为，工期延误与工程停窝工之间并无必然的联系，案涉工程存在工期延误的事实不能推断出海天公司在施工过程中存在停窝工事实的结论。由于海天公司未提供与停窝工事实有关的签证或其他证据证明其客观上存在停窝工事实，亦无证据证明双方曾就停窝工具体问题进行过磋商或海天公司曾向益茂公司索赔过停窝工损失等事实，故二审认为本案现不足以认定海天公司在施工过程中存在停窝工事实，并无不当。

第二，产生了实际损失。如果没有实际损失，合同当事人不能向对方索赔。江苏省高级人民法院有判例亦持有该观点。

比如泗洪中泰热电有限公司与山西省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2014）苏民终字第0073号。该案件中，江苏省高级人民法院认为，关于双方主张的违约损失问题，山西安装公司主张由于中泰公司违约导致其停、窝工损失，虽然中泰公司对工期迟延有一定责任，但中泰公司图纸、设备、场地等迟延交付并不必然导致停工、窝工，且山西安装公司亦未提供相应停、窝工损失的证据，故原审法院未予支持，并无不当。

第三，索赔事件导致实际损失发生，即索赔事件和实际损失之间存在因果关系。如果索赔事件并未导致实际损失发生，合同当事人不能向对方索赔。

第四，依据合同约定或者法律规定，合同当事人应当对该损失承担责任。如果因索赔事件产生损失，但合同约定和法律规定并未要求对方承担责任的，合同当事人不能向对方索赔。最高人民法院有判例亦持有该观点。

比如江西省路桥建设集团股份有限公司、彭龙等建设工程施工合同纠纷案件，案号为最高法民申105号。该案件中，最高人民法院认为，原审查明，福建一公司与业主方签订《施工合同谈判备忘录》第七条第5款约定：“中标人承诺不因征地拆迁协调方面的影响向业主提出索赔。”第13款约定：“中标人对业主因建设用地的审批及征地拆迁等原因，不能一次性提交土地使用表示谅解，承诺不因此提出索赔”。福建一公司（甲方）与江西路桥公司（乙方）签订的《劳务施工合同》第一条约定：“本合同以乙方保证全面履行甲方与业主方签订的《工程施工合同》、甲方向业主方作出的各项承诺及甲方总公司各项规章制度为前提而订立。”据此，原审认为，江西路桥公司应当知晓福建一公司与业主方之间的协议内容以及福建一公司向业主方所作的各项承诺，并应予遵守。另外，福建一公司与江西路桥公司于2018年7月15日形成的《会议纪要》载明：“关于民事拆迁等由江西路桥公司提供索赔资料，项目部配合上报。”该纪要内容仅明确福建一公司配合上报索赔资料，并未明确福建一公司承担江西路桥公司的窝工损失，况且福建一公司已完成上报索赔资料的义务。因此江西路桥公司关于福建一公司承担窝工损失的主张，缺乏充分依据。原审的上述认定不缺乏依据，处理并无不当。

问题

91

索赔期限的性质为何？

关于索赔期限，实务中主要有三种观点。

第一种观点，时效说。楼英瑞、郑翔发表在《施工企业管理》2003年第7期上的《建设工程施工合同索赔时效若干问题研究》一文认为，索赔方如不严格遵守索赔时效的规定，逾期提出索赔要求，则其胜诉权将得不到法律支持。该观点进一步认为，权利人的主张在索赔时效期间届满后因诉权消灭变为自然之债，此种请求权不受法律强制实施的约束力和保障，但权利人的实体权利并未就此丧失。如果被索赔方放弃索赔时效的抗辩权，向权利人作出回应或给付，索赔方有权接受回应或给付，不构成不当得利。

第二种观点，除斥期间说。林镥海、沈琼华发表在《政治与法律》2005年第4期上的《<建设工程施工合同>示范文本签证和索赔期限问题探讨》一文提到，索赔期限的作用与除斥期间的立法旨趣相同，都是重在维护既有秩序，使得改变既有秩序的权利无法永久存续，此点有别于诉讼时效旨在维护新秩序的目的。此外，索赔期限不变，不像诉讼时效那样存在中止、中断或延长的情形，这点与除斥期间是一致的。最为关键的是，索赔期限内不行使权利的效果是整个实体权利的消灭，而不仅仅是胜诉权的丧失。

第三种观点，权利行使程序说。林镥海、沈琼华在前述文章中从合同文本作出索赔期限约定的目的展开分析，最终得出结论，认为建设工程的索赔权利和索赔期限正如实体法和程序法一样，索赔期限是“规定行使权利及履行义务之程序，即仅是对程序权利的约定”。索赔期限的性质既不同于诉讼时效和除斥期间，但又同时兼有两者的一些特点。譬如，索赔期限届满后，权利人丧失的仅是胜诉权，而不是民事实体权利，权利人在期限届满后仍可受领义务方的给付；索赔期限一般不存在诉讼时效的中止或延长的情形；索赔期限的适用只能由当事人直接主张，而不能由法院主动援引。

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