百君实务丨《民法典》视野下工程总承包合同的理论与实践问题研析

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》），并于2021年1月1日起施行。我国曾先后四次启动民法制定工作，至此《民法典》终于编撰完成并颁行，完成了几代人，特别是法律人的夙愿。这是新中国第一部以法典命名的法律、新中国截至目前体量最为庞大的法律，共有1260个法律条文。中国民法典的编纂与出台是新时代中国特色社会主义法治进程中科学立法、民主立法、依法立法的重要里程碑，也是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家，不断提升国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。

民法典是保护私权利的法律汇总，从某种意义上讲，民法典是民事权利的宣言书和保障书。现代社会中任何一个人（包括自然人和法人）从摇篮到坟墓，所实施的所有民事行为，都可囊括在民法典中，其行为的法律含义和后果也可以在民法典中找到依据，从这种意义上讲，民法典也被誉为是社会生活的百科全书。

《民法典》从2021年1月1日正式施行后，相应的单行法律，如《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》等被废止。因此，有法律人曾调侃说“法典一出，九法俱废！半生所学毁于一旦”，还有律师富有诗意而苦涩地说：“本以漂泊十年可归港，未料一纸令下又扬帆！”其实，从体例结构上说，《民法典》是将之前已施行的单行法律，根据中国特色社会主义的发展和需要，通过修改和完善编纂而成。尽管《民法典》有许多新的亮点，但更多的还是对原来已有法条的整合，只要我们法律人保持“苟日新，日日新，又日新”的态度，关注和学习《民法典》及相应法律法规中的“变”与“不变”，必将能游刃有余地处理有关法律理论和实务问题。

一工程总承包概述

（一）工程总承包的定义

施工总承包与工程总承包只有一字之差，但内涵有很大差别。我们建设工程传统的工程承包模式采用的是各个建设阶段相互分离的模式，从工程策划、立项、可行性研究、工程设计、工程采购及施工、工程运营等阶段分别由不同的承包商进行承包，各个承包商只负责其各自工程阶段各自承包范围内的工程任务，对其他工程阶段及其他承包商范围内的工程任务不负责任。但工程总承包模式则不然，不论是何种形式的工程总承包，工程总承包单位必然承担着不少于两个工程建设阶段的义务，甚至是所有工程建设阶段的义务，对其承包的所有工程阶段的合同义务，工程总承包单位均应负总责。

那么，到底什么是工程总承包呢？

目前我国的《民法典》（第七百九十一条）、《建筑法》（第二十四条）、《建设工程质量管理条例》（第二十六条第三款）对工程总承包模式仅做了原则性规定，并未对工程总承包下定义，也未明确工程总承包模式至少应包含勘察、设计、采购、施工的哪几项内容，以及如何与施工总承包模式相区分，从而导致实践中对工程总承包模式的概念理解上仍存在一定的争议。

因此，我们仅能从部门规章、政策和规范层面了解工程总承包的定义。

根据2003建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市［2003］3０号文）：工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。交通运输部于2015年6月26日发布的《公路工程设计施工总承包管理办法》（以下简称《公路工程总承包管理办法》）第二条第二款规定：本办法所称设计施工总承包（以下简称总承包），是指将公路工程的施工图勘察设计、工程施工等工程内容由总承包单位统一实施的承发包方式。《上海市工程总承包试点项目管理办法》第二条规定：本办法所称工程总承包，是指从事工程 总承包的企业（以下简称工程总承包企业）按照与建设单位签订的合同，对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。住房和城乡建设部、国家发展改革委员会于2019年12月23日联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《房建和市政工程总承包管理办法》）第三条则规定：本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

中国民用航空局于2021年1月8日发布的《运输机场专业工程总承包管理办法（试行）》（以下简称《运输机场工程总承包管理办法》）第三条对工程总承包的定义，与《房建和市政工程总承包管理办法》完全相同。

分析以上规定，可以看出，建市［2003］３０号文、《公路工程总承包管理办法》及《上海市工程总承包试点项目管理办法》均规定，工程总承包涵盖了勘查阶段，而公布时间较晚的《房建和市政工程总承包管理办法》及《运输机场工程总承包管理办法》则均不包括勘察阶段。其原因何在？

工程总承包模式的一大特点在于总价确定。项目总价确定有一个基本的前提，即项目的基本情况是明晰的，其中当然也包括了地质、地理、水文等勘察工作应当了解到的情况。如果勘察工作未能依法依规进行或者后续设计、施工工作缺乏勘察成果作为依据，在施工阶段才发现滑坡、滑移、崩塌、泥石流、采空区等不良地质条件，将对固定总价形成较大冲击，由此几乎必然会导致发包人和承包人之间产生纠纷。因此，只有完成了相应阶段的勘察工作才能计算较为合理的固定总价，进而明确采用工程总承包的模式。

笔者认为，《房建和市政工程总承包管理办法》及《运输机场工程总承包管理办法》规定的工程总承包不包括勘察阶段，是总结了以往实践中的经验和教训，是科学的。为了改变这种对工程总承包定义不统一的现象，建议最好由法律对工程总承包进行定义，即由《建筑法》对工程总承包进行定义，并将其二十九条第二款中的“勘察”二字删除，以明确规定工程总承包不包括勘察阶段。同时修订《建筑法》配套条例中的相关内容。

（二）工程总承包的主要方式

工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。根据建市［2003］３０号文，工程总承包主要有如下方式：

1、设计—施工总承包（D-B）

设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

2、设计—采购—施工（EPC）/交钥匙总承包

设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。

交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主移交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

还有由EPC模式发展来的变种— EPCM模式（设计—采购—施工管理总承包）、 EPCS模式（设计—采购—施工监理总承包）、EPCA模式(设计—采购—施工咨询总承包)、EPC O(设计—采购—施工—运营总承包)。

3、其他方式

根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。

需要指出的是：《房建和市政工程总承包管理办法》第三条的规定，并不是说工程总承包模式仅指同时包括设计与施工的模式，其本意是该办法适用于同时包括设计与施工的工程总承包模式。从行业习惯和商业发展的角度而言，认为其他模式不属于工程总承包的理解不符合现行的行业观念，最重要的是《建筑法》第二十四条中也并未要求工程总承包必须包含施工与设计。

但同时，还需要注意的是，不是任何两个工程建设的阶段，随意组合，都能构成工程总承包。在中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司与吉林协和电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院认定，吉林协和公司与业主签订的《总包合同》，总包工作范围仅为“施工 试运行”。应当说，试运行是附属于建工工程施工阶段的承包人的义务，因此，“施工 试运行”的模式其实质为施工总承包，而不是工程总承包。

二工程总承包合同的几个理论与实践问题

早在上世纪80年代初，改革开放后的中国现代建筑业发展伊始，工程总承包即已呈现行业发展趋势。

1982年8月，当时的化学工业部便结合我国国情制定了《工程总承包制要》。

1984年9月18日，国务院印发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，明确提出了工程总承包的发展要求。

1997年11月１日通过的《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

2003年，建设部又发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》。

但是，囿于体制改革本身，以及市场的自身发展程度等因素的限制，工程总承包在我国始终未能成为建筑业发展的主流模式。在传统的房建与市政基础设施领域，设计与施工相分离，严格按阶段开展各步骤的工程建设工作，已成为最常见的情形。

直至2016年5月20日，住房和城乡建设部印发《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，明确要求“充分认识推进工程总承包的意义”，“优先采用工程总承包模式”。国务院于2017年2月21日颁发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，更是明确要求“加快推行工程总承包”，政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包”。

由住房和城乡建设部、国家发展改革委员会联合制定的规范和指导我国工程总承包发展的纲领性文件《房建和市政工程总承包管理办法》于2020年3月1日起正式生效，标志着我国工程总承包规范化发展新时代的来临。

在政府的大力推动下，当下中国，建筑业工程总承包是转型升级最火热的词汇之一。根据上海建纬律师事务所发布的《2021年工程总承包地方政策年度观察》介绍：《管理办法》生效后，各地方推动工程总承包的发展并没有因为国家层面管理办法的正式出台而停下创新的脚步，2021年全国各地有13个省份在《管理办法》的框架下出台了适应本地区发展特点的工程总承包相关政策，新增省级工程总承包及相关政策文件共计18件。

既然建筑业工程总承包是转型升级最火热的词汇之一，笔者也对工程总承包合同做了一些学习和研究。工程总承包合同值得研究的问题很多，本文仅从《民法典》的视野，对部分问题抛砖引玉，以求教于各位专家。

（一）《民法典》视野下工程总承包合同的效力问题

1、资质问题

从《民法典》的相关规定来看，《民法典》第五百零六条对合同中的部分免责条款明确规定为无效外，其第五百零八条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”

《民法典》第一编第六章规定的无效民事法律行为包括：（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为（《民法典》第一百四十四条）；（2）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为（《民法典》第一百四十六条第一款）；（3）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外（《民法典》第一百五十三条第一款）；（4）违背公序良俗的民事法律行为（《民法典》第一百五十三条第二款）；（5）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为（《民法典》第一百五十四条）。

结合建筑业的实际情况和审判实践，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

根据《民法典》第一百五十三条第一款，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。具体到建筑领域的资质问题，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级，从而违反前述“违反法律的强制性规定”，具体是指《建筑法》第十三条规定，即“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。

《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函[2003]573号，现行有效）曾明确：“《工程总承包资格证书》废止之后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质。具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。”简单地说，该函明确的是工程总承包具有“单资质”即可。

在上海环境工程设计研究院有限公司（以下简称上海环境工程公司）与山东巨润建材有限公司（以下简称山东巨润公司）建设工程施工合同纠纷一案中，被告山东巨润公司认为，上海环境工程公司仅是一家环境工程专业的设计单位，并无环保工程施工总承包或环保工程专业承包企业资质，不具备建筑企业资质，其对外承包环保工程施工的行为违反了相关法律法规，合同中除有关脱硫除尘项目的设计之外，其他内容因此无效。该案历经一审二审及再审（最高人民法院），三级人民法院均认定因上海环境工程公司具备环境工程专项甲级资质，从而具备相应的环境工程建设总承包资质，案涉合同未违反法律，行政法规的强制性规定，合同有效。

笔者注意到：《公路工程总承包管理办法》《房建和市政工程总承包管理办法》《运输机场工程总承包管理办法》均规定工程总承包单位应当同时具有设计资质和施工资质（即双资质），或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。那么，若工程总承包单位仅具有单资质，工程总承包合同的效力又如何呢？

对此，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》一书作者认为，在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》出台后，对该部分的认定将会按“双资质”的要求处理。

但是，笔者认为，从实务的角度来说，因为有了上述规定，单资质且未组建联合体的设计或施工单位，基本不可能有机会承接到工程总承包项目。但是，若万一单资质且未组建联合体的设计或施工单位与发包人签订了工程总承包合同，该合同在目前仍应认定为有效，因为上述各种管理办法从法律层级来说都属于部门规章，不是行政法规，更不是法律。因此，即使违反有关部门“双资质”的要求，也不属于“违反法律、行政法规的强制性规定”，从而不应认定合同无效。

但同时，我们也应认识到，上述规章之所以规定“双资质”，是基于工程总承包设计施工深度融合及总包负总责的特征而制定的。并且，根据目前国内工程总承包活动的实践经验可知，如果工程总承包方仅有单一的设计或施工资质，则面临着不具备资质的施工或设计工作，不得不分包出去，从而导致建筑业长期形成了“以包代管”的市场弊端，很难实现全面管理的高要求，不能真正做到“总包总管总负责”，从而产生许多工程质量安全事故，危害国家公共财产安全和人民的生命财产安全。

因此，笔者建议：在修改《建筑法》时，明确规定工程总承包单位必须具有“双资质”或必须组建联合体，以解决司法实践中工程总承包合同因资质问题产生的效力争议问题。若修改后的《建筑法》规定了工程总承包合同的“双资质”要求，仍发生发包人与只有“单资质”且未组建联合体的设计单位或施工单位签订工程总承包合同，则该合同可以依法认定为无效。

2、分包问题

（1）工程总承包模式下施工或设计总体分包行为效力不明

根据《建筑法》《建筑建设工程勘察设计管理条例》规定，勘察设计的主体部分、施工主体结构部分都不得进行分包，应当由承包人自行完成。在工程总承包模式下，总承包单位仅具有设计或施工资质，那就需要将其不具有资质的设计或施工部分承包业务，总体上分包给另一家具有相应资质的单位。这种行为是否属于合法分包，或是构成转包，根据现行法律，并无定论，亦构成常见争议。

根据《建筑法》第二十九条之规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，工程总承包单位即使是将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，要么是在总承包合同中有约定，要么经建设单位认可，否则仍然可能构成违法分包。

在中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院与辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司、中冶东方工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，秦皇岛研究设计院将其中的施工合同分包给了建安抚顺公司，二审法院审理查明后认为，“秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料”，从而即使总承包合同的性质为工程总承包合同，但秦皇岛设计院将主体机构部分的施工分包给建安抚顺公司的对外分包行为构成违法分包。

另外，在认可工程总承包合同“单资质”有效的情况下，还存在一个悖论，即若工程总承包单位是具有设计总承包资质的设计单位，其如何自行完成建筑主体结构的施工？

因此，在前案中，即使秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中约定了分包施工业务，或者提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，该分包行为是否违反了《建筑法》第二十九条中“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的强制性规定，从而无效？仍值得探讨。

（2）工程总承包模式下，二次分包行为效力不明

根据《建筑法》第二十九条之规定,“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，因此，工程总承包单位具有施工或设计资质之一时，其需要将不具有资质的施工或设计业务，全部分包给另一家施工总承包单位或设计总承包单位；施工总承包单位或设计总承包单位，将其承揽业务中的非主体结构部分再分包的行为，是否属于建筑法第二十九条所禁止的“二次分包”行为，存在争议。

例如，新疆克拉玛依中级人民法院作出的（2017 ）新02民终291号判决书认定，工程总承包模式下，施工业务总体分包给施工总承包单位的行为合法有效，而施工总承包单位将专业工程分包给专业分包的单位行为属于“二次分包”，违反建筑法第第二十九条而无效。而甘肃酒泉市肃州区人民法院做出的（2014）酒肃法民二初字178号判决书则认定此类行为不属于二次分包，不违反法律规定应属有效，该项认定已由甘肃省高级人民法院做出的裁定予以认可。在司法实践中，上述二次分包行为效力并无定论。

（二）《民法典》视野下工程总承包联合体的相关问题

1、联合体的法律性质问题

上述三个工程总承包管理办法均规定，工程总承包单位应当同时具有设计资质和施工资质（即双资质），或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。

那么，这个设计单位和施工单位组成联合体，在法律上是什么性质呢？

在《民法典》出台之前，对于企业法人之间的合作经营，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（现已失效）中，根据《民法通则》第五十一条至五十三条关于联营的相关规定，将其命名为三种类型：法人型联营、合伙型联营及协作型联营。

法人型联营，要成立新的法人；协作型联营，是一种松散式的合作，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合伙型联营，则相对协作型联营更紧密，可以进行注册登记，也可以不登记。但在当时，我国的合伙企业法并未出台，因此，这种合伙型联营在法律上到底是一个什么性质，非常模糊。即使在合伙企业法出台后，工程总承包联合体并不一定需要成立合伙企业，在实务中，工程总承包联合体各方通常是共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。那么，这种合伙型联营（联合体）从法律性质上是属于合伙吗？颇有疑问。

因为，《民法通则》及其司法解释仅规定了个人合伙，其中，民法通则的第二章第五节规定了个人合伙，其第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”并且，联合体通常也并不共同成立合伙企业，只能定位为合伙型联营。但在《民法典》出台后，这个问题得到了解决。《民法典》第九百六十七条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”根据该规定，合伙人并未限定为自然人（公民），也可以是企业法人。因此，我们可以明确地界定，由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体，从法律性质上就是合伙；联合体协议，就是合伙合同。

2、联合体的法律风险问题

在一般的建设工程项目实务中，有的项目发包人允许，甚至是要求联合体中标后，共同成立项目公司，并由项目公司与发包人签订建设工程施工合同，项目公司再与分包单位和材料供应单位签订有关合同。风险意识强的发包人，则会要求联合体对项目公司的义务和责任，向发包人承担连带责任。在这种模式下，联合体的风险还相对可控。因为，联合体之间主要是对项目发包人承担连带责任，对于项目公司与分包单位和材料供应单位的责任，基于合同的相对性原则，联合体一般不会承担责任。并且，基于项目公司的独立法人地位，对于联合体成员自身的债务，一般也不会影响到项目公司和联合体的其他成员，最多会因联合体成员自身的债务导致该联合体成员的股权、或可分配利润被冻结并要求协助执行。项目公司资产，包括对发包人的应收款等，不会直接受影响。

但根据《房建和市政工程总承包管理办法》《运输机场工程总承包管理办法》等相关规定，联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。对于联合体成员来说，就蕴藏着如下法律风险：

（1）设计单位要对施工单位的施工有关的所有问题承担连带责任；施工单位要对设计单位的所有问题承担连带责任。

（2）这种连带责任，既存在对“上”，即对项目发包人（建设单位）的连带责任，也可能存在对“下”，即对分包单位和材料供应单位的连带责任。在司法实践中，对“上”的连带责任一般不会存在适用差异。对“下”的连带责任，则因原有的法律、行政法规中没有对此进行明确规定，导致较大的适用差异。

例如湖北省孝感市中级人民法院在（2016）鄂09民终1114号判决书中，即认为联合体成员无需对“下”承担连带责任。理由主要是，联合体协议书约定的连带责任是联合体成员之间对其权利义务的内部约定，原告并非联合体协议的签约当事人，不能将原告不是当事人的有关合同约定适用于原告。而最高人民法院在（2018）最高法民申2076号裁定书中认为，联合体成员需要对“下”承担连带责任，其依据是工程总承包联合体内部之间的协议约定，要求联合体共同对外，向仅与联合体一方签订分包协议的实际施工人承担连带的付款责任。

在《民法典》出台后，笔者认为，对这个问题，从法律上已有定论了。《民法典》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，《民法典》第九百七十三条规定，“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”，根据前述法律规定，即使分包单位和材料供应单位仅与联合体一方签订了相关协议，但基于这些协议形成的债务，是合伙债务，联合体其他成员是合伙人，应当依法承担连带清偿责任，这种责任是基于《民法典》第九百七十三条的规定，联合体其他成员不能以合同相对性来对抗。

（3）工程总承包联合体这种合伙最大的风险在于，联合体成员自身的债务对工程总承包项目及其他联合体成员权利的影响。尽管《民法典》第九百六十九条规定，“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产”，《民法典》第九百七十五条规定，“合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外”，但一旦联合体部分成员因自身债务涉诉，该成员的债权人可以主张债务人因合伙事务依法取得的收益，最终可能体现为合伙人享有的利益分配请求权，从而要求法院保全该收益。而发包人原本应支付给合伙的款项一旦被冻结，必将影响合伙项目的正常推进，从而影响联合体其他成员的利益，甚至影响发包人的利益。

从实务的角度说，一般而言，设计单位作为智力成果的输出单位，自身的债务相对较少，而施工企业的自身债务相对较多，因此，设计单位被施工单位自身债务拖累的可能性更大，因此，设计单位在与施工单位组成工程总承包联合体时，应更加谨慎和小心。

如果说根据《民法典》的规定，合伙人之间共享利益、共担风险是合伙合同订立的题中应有之义，那么，联合体成员的对“上”及对“下”连带责任可以理解和理应承受，但因部分联合体成员的自身债务而使其他成员的利益受损，则是设计单位或施工单位是否要采取联合体这种方式承接工程总承包项目应重点斟酌的问题。

笔者曾代理过一个案件，一个国有企业与一个民营施工企业组成联合体投标并中标，联合体后来还成立了项目公司，但项目公司并未取代联合体与发包人签订合同，而是联合体共同与发包人签订了合同。在项目运作过程中，就因该民营企业自身的债务，导致联合体对发包人的应收款项被该民营企业的众多债权人申请法院冻结，我们代理该国有企业提了很多个执行异议及执行异议之诉。当时《民法典》尚未出台，各级法院，甚至最高人民法院对于案涉联合体的联营形式到底是合伙型联营、法人型联营、协助型联营的认定，都不相同，甚至还有一个中级人民法院不但冻结了联合体的部分应收款还将该部分应收款支付给了该民营企业的一个债权人，弄得该国有企业苦不堪言！

《房建和市政工程总承包管理办法》出台前，一些地方政府基于对联合体之间的“二张皮”现象的担心，甚至作出了不得采用联合体方式承揽工程项目的规定。但考虑到“双资质”往往更多集中在特级施工企业，目前国内建筑市场双资质企业数量有限，当前阶段设计单位难以具备双资质与施工单位在投标时竞争，不利于营造充分竞争的建筑市场环境。因此，在制定《房建和市政工程总承包管理办法》时，为了促进工程承包工程总承包组织实施方式的健康发展，明确允许以联合体方式承建工程总承包项目。我们必须意识到，这是作为目前工程总承包市场初步阶段的过渡手段。基于联合体存在上述较大法律风险的分析，笔者认为，工程总承包单位，特别是设计单位，还是应尽量创造条件去获得双资质，以有效管控法律风险。